Niejednokrotnie podczas realizacji zamówienia publicznego (w szczególności, jeśli zaplanowane jest na dłuższy okres, np. roku) zdarza się, że wykonawca ponosi wyższe koszty niż zakładał podczas  składania zamawiającemu oferty. Wpływać na to może wzrost cen materiałów budowlanych albo wzrost cen usług podwykonawców.

Czy istnieje w takiej sytuacji mechanizm pozwalający na odpowiednie podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy?

Przepisy PZP nie wskazują wprost możliwości waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji wzrostu cen. Jednakże w przepisie art. 142 ust. 5 PZP, znajdziemy bezpośrednie odniesienie się do wzrostu wynagrodzenia z tytułu wystąpienia innych okoliczności:

Art. 142 ust. 5 PZP
Umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych
- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Jak się ma do przywołanej wyżej regulacji generalny zakaz istotnych zmian umowy (art. 144 ust. 1 PZP), który brzmi, że tylko za wyliczonymi enumeratywnie przypadkami, zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. W zamkniętym katalogu okoliczności, które pozwalają na zmianę zawartej przez zamawiającego i wykonawcę umowy znajdziemy poniższe wyjątki:

1.    zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian;
2.    zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:
a)    zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
b)    zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
c)    wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;
3.    zostały spełnione łącznie następujące warunki:
a)    konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
b)    wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;
4.    wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca:
a)    na podstawie postanowień umownych, o których mowa w pkt 1,
b)    w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,
c)    w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców;
5.    zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e;
6.    łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane - jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

W świetle przytoczonych wyżej regulacji wydaje się w pełni dopuszczalne aby zamawiający, opierając się o art. 144 ust. 1 pkt 1 PZP, przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ mechanizm ewentualnej waloryzacji w przypadku wzrostu cen materiałów budowlanych lub cen usług podwykonawców.

Należy jednak pamiętać o tym, aby mechanizm taki spełniał warunek jednoznaczności, tj. określał zakres zmian, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

Odnośnie wzrostu cen materiałów budowlanych i usług podwykonawców powinny zostać powołane konkretne źródła określające w sposób niebudzący wątpliwości wskaźnik wzrostu cen (np. publikacje branżowe takie jak Intercenbud, Sekocenbud czy Orgbud). Odnośnie problemu jednoznaczności postanowień w umowach z wykonawcami Urząd Zamówień Publicznych stoi na stanowisku, zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy z normy zawartej w treści art. 144 ust. 1 pkt 1 PZP. Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności. Tytułem przykładu należy wskazać, iż klauzula umowna dopuszczająca zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w zakresie wynagrodzenia czy terminu realizacji zamówienia z uwagi na duże opady atmosferyczne, nie spełnia wymagań określonych w przepisie art. 144 ust. 1 pkt 1 PZP.

Omawiany wyżej mechanizm waloryzacji nie jest stosowany często w praktyce (wzrost cen materiałów budowlanych oraz usług stanowi powszechnie akceptowalne ryzyko kontraktowe wykonawcy), jednak wydaje się w pełni dopuszczalny pod względem prawnym.

Przy powyższych rozważaniach należy również pamiętać o regule zawartej w art. 632 § 2 KC, zgodnie z którą, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, iż przywołanej reguły nie można interpretować rozszerzająco, jednakże nie ulega wątpliwości, że daje ona podstawy do m.in. podwyższenia ryczałtu jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą i przepis ten nie wymaga, tak jak art. 3571 KC (rebus sic stantibus), by nastąpiła zmiana stosunków o charakterze nadzwyczajnym. Stosowanie art. 632 § 2 KC do umów o zamówienie publiczne jest możliwe na podstawie art. 139 § 1 PZP. Należy jednak podkreślić, że podwyższenia ryczałtu na podstawie art. 632 § 2 KC dokonuje sąd, a nie strony umowy. Możliwość ta dotyczy jednak sytuacji, których nie można było przewidzieć.